Przegląd przepisów o fundacjach rodzinnych pokazuje, że organy coraz uważniej patrzą na sposób działania fundacji. Szczególne znaczenie mają przypadki, w których fundator pozostaje głównym beneficjentem, fundacja udziela pożyczek podmiotom powiązanym albo prowadzi aktywną działalność inwestycyjną. Same te okoliczności nie muszą oznaczać nadużycia podatkowego. Mogą jednak zwiększać ryzyko sporu z organami, zwłaszcza gdy statut i praktyka działania fundacji nie dowodzą istnienia realnego celu sukcesyjnego.

Obecnie administracja publiczna prowadzi przegląd funkcjonowania fundacji rodzinnych celem przedstawienia propozycji zmian w przepisach.

Opublikowane do tej pory materiały stanowią cenne źródło informacji na temat tego, gdzie organy dostrzegają ryzyko nadużyć. Pozwala to ocenić, czy w danym przypadku korzyści podatkowe uzyskiwane przez fundację rodzinną mogą być podważane.

Fundator jako jedyny beneficjent

W projekcie raportu ministerstwo zauważa, że fundator może korzystać ze świadczeń, zwłaszcza po zakończeniu aktywności zawodowej. Jednocześnie stawia pytanie, czy fundacja realizuje cel sukcesyjny, gdy fundator jest jedynym albo głównym beneficjentem i nadal faktycznie kontroluje majątek. W danych Ministerstwa Finansów około 44% fundacji miało pokrywający się krąg fundatorów i beneficjentów.

W mojej ocenie sam ten fakt nie powinien prowadzić do stwierdzenia nadużycia podatkowego. W naszej praktyce często widzimy dążenie klientów do tego, aby fundator był jedynym beneficjentem, przy czym kolejni beneficjenci mieliby pojawiać się po jego śmierci. Taka sytuacja nadal realizuje cel sukcesyjny, a wykorzystanie fundacji rodzinnej daje większe pole do działania niż w przypadku przekazywania majątku w drodze spadkobrania.

Natomiast nie ulega wątpliwości, że fundacja rodzinna, która nie ma zaszytych mechanizmów sukcesyjnych może być postrzegana jako wehikuł optymalizacyjny.

Pożyczki

Pożyczki są jednym z tych obszarów, w których najlepiej widać „napięcie” między zarządzaniem majątkiem rodzinnym a ryzykiem podatkowym. W projekcie raportu ministerstwo przypomina, że fundacja rodzinna może udzielać pożyczek spółkom, w których posiada udziały albo akcje, a także beneficjentom. Projekt pokazuje, że pożyczki pojawiają się w praktyce jako element schematów podatkowych. Wśród zaraportowanych uzgodnień wymieniono zarówno pożyczki udzielane przez fundację rodzinną, jak i pożyczki dla fundacji rodzinnej.

W tabeli ryzyk wskazano, że udzielanie pożyczek ma służyć wsparciu podmiotów powiązanych, ale może też prowadzić do wyprowadzania majątku z fundacji rodzinnej. Pożyczka dla beneficjenta lub spółki rodzinnej może być uzasadnionym narzędziem zarządzania płynnością. Może jednak stać się substytutem świadczenia, które normalnie podlegałoby opodatkowaniu.

Można spodziewać się, że zasady dotyczące pożyczek zostaną zmienione. Niemniej już teraz warto zastanowić się, czy statut powinien zawierać politykę udzielania pożyczek (warunki, pod jakimi to następuje), aby uniknąć zarzutu zastępowania wypłat świadczeń pożyczkami.

Aktywne inwestowanie

Celem ustawy jest zarządzanie mieniem w interesie beneficjentów, a prawodawca dopuścił wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie inwestowania w fundusze, papiery wartościowe i instrumenty pochodne.

Autorzy projektu raportu zauważają, że w takim przypadku pojawia się ryzyko prowadzenia nieopodatkowanej działalności inwestycyjnej na rynku kapitałowym „o charakterze zbliżonym do profesjonalnej działalności gospodarczej”.

Jeśli więc priorytetem jest bezpieczeństwo podatkowe, działalność inwestycyjna fundacji rodzinnej powinna mieć charakter pomocniczy przy zarządzaniu mieniem, a nie być jednym z podstawowych celów działalności fundacji rodzinnej.