Warunki stosowania zwolnienia z WHT 

Jednym z podstawowych warunków zastosowania zwolnienia w podatku u źródła jest posianie przez podatnika (nierezydenta), bezpośrednio co najmniej 10% udziałów w kapitale spółki wypłacającej dywidendę oraz inne przychody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych. 

Warunek ten wynika wprost z Dyrektywą Rady 2003/123/WE z dnia 22 grudnia 2003 r. (tzw. Parent-Subsidiary Directive), a także z art. 22 ust. 4 pkt 3 ustawy o CIT, który stanowi implementację tej Dyrektywy.  

Istota koncepcji look-through approach 

W kontekście spełnienia warunku posiadania udziałów interesująca jest koncepcja look-through, która umożliwia zastosowanie preferencji podatkowych, w przypadku gdy statusu bezpośredniego udziałowca nie posiada podmiot, do którego bezpośrednio wypłacana jest należność z tytułu udziału w zyskach polskiej spółki.  

Koncepcja look through approach dotyczy sytuacji, gdy odbiorca należności posiadający rzeczywiste uprawnienie do otrzymania dywidendy nie posiada bezpośrednio udziałów w polskiej spółce, jednak w ramach struktury grupy jest ostatecznym jej odbiorcą (rzeczywistym właścicielem). W takiej sytuacji, w ramach tej koncepcji do opodatkowania podatkiem u źródła będą miały zastosowanie przepisy umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub przepisy krajowe wdrażające dyrektywy unijne właściwe dla państwa rezydencji tego podmiotu.  

Stosując koncepcję look-through approach uznaje się, że podatnikiem podlegającym obowiązkowi podatkowemu w Polsce od dochodów uzyskanych z dywidend wypłacanych przez polską spółkę jest rzeczywisty właściciel otrzymujący dywidendę, mimo, że dywidenda wypłacana jest przez polską spółkę najpierw do jej udziałowca.  

W zakresie stosowania koncepcji look-through approach niestety nie wypracowano dotychczas jednolitego stanowiska. 

Podejście organów podatkowych 

Zdaniem organów podatkowych (w większości wydanych interpretacji), warunek dotyczący bezpośredniego posiadania, co najmniej 10% udziałów należy weryfikować wyłącznie w odniesieniu do bezpośredniego udziałowca. Jeżeli udziałowiec nie jest rzeczywistym właścicielem wypłacanych dywidend, warunek dotyczący posiadania udziałów nie jest – zdaniem organów – spełniony, a tym samym płatnik (polska spółka) wypłacając dywidendę nie jest uprawniona do zastosowania zwolnienia z podatku u źródła.  

Przykładowo w interpretacji z dnia 29 maja 2023 r., znak 0111-KDIB1-2.4010.88.2023.2.AK Dyrektor KIS odniósł się do sytuacji, gdy polska spółka wypłaca dywidendę na rzecz swojego 100% udziałowca (spółka w Holandii), który nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej i nie jest rzeczywistym właścicielem dywidendy. Spółka holenderska zobowiązana jest do przekazania dywidendy do swojego udziałowca – spółki węgierskiej.  

Zdaniem Dyrektora KIS, spółka węgierska, która uzyskuje faktycznie dochód z wypłaconej dywidendy (a więc jest rzeczywistym właścicielem dywidendy), nie jest bezpośrednim udziałowcem polskiej spółki, która wypłaca dywidendę. Zatem nie zostanie spełniony warunek posiadania udziałów przez spółkę węgierską w polskiej spółce, o którym mowa w art. 22 ust. 4 pkt 3 ustawy o CIT nie jest spełniony.  

Podobne stanowisko Dyrektor KIS zajął w interpretacji indywidualnej 3 z dnia 10 maja 2023 r., znak: 0111-KDIB1-1.4010.835.2022.1.AND wskazując, że:

„należy, że Spółka C., która uzyskuje faktycznie dochód z wypłaconej dywidendy (a więc jest rzeczywistym właścicielem dywidendy), nie jest bezpośrednim udziałowcem Wnioskodawcy. Zatem nie zostanie spełniony jeden z warunków, który jest konieczny do zwolnienia przychodu z tytułu wypłaty dywidendy. Fakt, że Spółka C. jest bezpośrednim (tj. 100%) udziałowcem Spółki matki, która to Spółka matka posiada bezpośredni udział 80,893% w kapitale Wnioskodawcy, nie oznacza, że warunek z art. 22 ust. 4 pkt 2 ustawy o CIT jest spełniony. W przepisie tym jednoznacznie wskazano na warunek bezpośredniego posiadania udziałów w kapitale spółki wypłacającej dywidendę.” 

Również w interpretacji z dnia 10 maja 2023 r., znak: 0114-KDIP2-1.4010.291.2022.2.PP Dyrektor KIS wskazał, że w przypadku pośredniego posiadania udziałów przez rzeczywistego właściciela w polskiej spółce wypłacającej dywidendę warunki zwolnienia dywidendy z podatku u źródła nie są spełnione.  

Na uwagę zasługuje jedna z niewielu pozytywnych interpretacji w zakresie stosowania koncepcji look through approach. W interpretacji z dnia 14 czerwca 2022 r., znak 0111-KDIB2-1.4010.128.2022.2.AR Dyrektor KIS zgodził się ze stanowiskiem, że warunki zwolnienia wynikającego z art. 22 ust. 4 ustawy o CIT, może spełnić podmiot, który nie jest bezpośrednim odbiorcą dywidendy, lecz jest jej rzeczywistym właścicielem. Oznacza to, że należy przyjąć, że m.in. warunek posiadania co najmniej 10% udziałów (akcji) nieprzerwanie przez co najmniej 2 lata, może zostać spełniony, jeżeli rzeczywisty właściciel spełnia te warunki w odniesieniu do spółki pośredniczącej, a ta względem spółki wypłacającej dywidendy. 

Warto wskazać, że również Minister Finansów w „Projekcie objaśnień podatkowych dotyczących zasad poboru podatku u źródła” z dnia 19 czerwca 2019 r. stwierdził, że w niektórych sytuacjach ostateczni obiorcy należności m.in. z tytułu dywidendy posiadają status rzeczywistego właściciela, i to oni z pominięciem podmiotu pośredniczącego, mogą korzystać ze zwolnienia z podatku u źródła:

„(…) zasadne jest uznać, że podmioty pośredniczące, a więc te, które co do zasady nie spełniają definicji rzeczywistego właściciela, nie powinny korzystać z uprawnień przyznawanych przez poszczególne UPO. Niemniej jednak z przewidzianych w UPO i prawie Unii Europejskiej (tzn. Dyrektywy PS i IR) mogą korzystać inwestorzy (udziałowcy) z kraju objętego tymi postanowieniami, jeżeli są oni podatnikami w stosunku do otrzymanej należności i spełniają inne warunki przewidziane dla tych uprawnień (np. w określonych sytuacjach posiadają status rzeczywistego właściciela). Rozwiązanie to odpowiada koncepcji znanej pod nazwą „look through approach„. 

Orzecznictwo sądów administracyjnych 

Zasadność analizy warunków do zastosowania preferencji wynikających z umów o unikaniu podwójnego opodatkowania w stosunku do podmiotu będącego rzeczywistym właścicielem pomimo tego, iż płatność odsetek nie jest dokonywana bezpośrednio na rzecz tego podmiotu została potwierdzona przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. (sygn. II FSK 215/13). 

Również w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 4 lutego 2020 r. I SA/Gl 1488/19 wskazano, że „Nie chodzi więc o to, aby „odbiorca odsetek” był odbiorcą bezpośrednim, ale o to, by jako odbiorca faktyczny (a nie pośrednik) był ich właścicielem, a zatem „osobą uprawnioną” do odsetek. Innymi słowy, by ostatni podmiot w łańcuchu transakcji przelewów „odsetek” był jego właścicielem i ma siedzibę na terenie drugiego z umawiających się Państw”. Odnotować należy, że wyrok ten jest prawomocny, gdyż organ podatkowy wycofał skargę kasacyjną złożoną do NSA (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 października 2021 r., sygn. II FSK 1275/20). 

Wskazać należy, że przytoczone wyroki dotyczą co prawda możliwości stosowania preferencyjnego opodatkowania u źródła odsetek, jednak niewątpliwie potwierdzają możliwość stosowania koncepcji look through approach.  

W odniesieniu do poboru podatku u źródła w przypadku wypłaty dywidend na rzecz zagranicznych udziałowców pozytywnie w odniesieniu do stosowania tej koncepcji wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyrokach o sygn. III Sa/Wa 1514/23 oraz III Sa/Wa 1513/23. Na ten moment nie opublikowano jednak uzasadnienia tych orzeczeń. 

Wydaje się jednak, że najnowsze wyroki WSA w Warszawie mogą stanowić krok do ujednolicenia stanowiska w zakresie stosowania koncepcji look through approach w odniesieniu do dywidend. Niewątpliwie na rozwiązanie wątpliwości wpłynęłoby wydanie objaśnień podatkowych, które w przytoczonym powyżej brzmieniu nadal pozostają jedynie projektem, a tym samym nie są wiążące.  

Jeżeli w orzecznictwie ukształtuje się jednolite stanowisko, zgodne z przytoczonymi wyrokami, wiele międzynarodowych grup kapitałowych skorzysta na możliwości stosowania koncepcji look through approach. Poniżej wskazano przykładowy zastosowania tej koncepcji: 

Przykład I 

Spółka francuska X (prowadzi rzeczywistą działalność) posiada 100% udziałów w spółce niemieckiej Y (podmiot holdingowy). Y posiada 100% udziałów w polskiej sp. z .o.o. (A) wypłacającej dywidendę. Y jest wyłącznie pośrednikiem, zobowiązanym do przekazania dywidendy otrzymanej od A na rzecz X.  

Zgodnie z koncepcją, dokonując wypłaty na rzecz spółki niemieckiej, A powinna zweryfikować warunki zastosowania zwolnienia w podatku u źródła w odniesieniu do X jako rzeczywistego właściciela. Mimo, że X nie posiada bezpośrednio udziałów w A, stosując koncepcję będzie istniała możliwość zastosowania zwolnienia z podatku u źródła.  

Przykład II 

Spółka amerykańska C (prowadzi rzeczywistą działalność) posiada 50% udziałów w holenderskiej spółce D (podmiot holdingowy). D jest jedynym udziałowcem Z – polskiej spółki z o.o. Rzeczywistym właścicielem dywidendy wypłacanej przez Z jest C.  

Polska spółka wypłacając dywidendę będzie mogła zastosować preferencyjną stawkę podatku wynikającą z UPO polsko- amerykańskiej, tym samym podatek pobierany u źródła nie może przekroczyć 15% kwoty dywidendy brutto.