Co to jest safe harbour dla pożyczek i dlaczego warto rozważyć taką opcję?

Regulacja safe harbour stanowi pewne uproszczenie dla podatników w zakresie udzielenia finansowania pomiędzy podmiotami powiązanymi. Odbywa się to poprzez wskazanie podatnikom, jaki poziom oprocentowania dla stosunkowo niedużych kwot udzielonego lub otrzymanego finansowania (pożyczek, obligacji, kredytów) nie zostanie zakwestionowany przez organy podatkowe jako odbiegający od warunków rynkowych. Po drugie, zastosowanie tej instytucji wiążę się ze zwolnieniem z obowiązku dokumentacyjnego.

Czyli mamy dwa zasadnicze plusy stosowania tej instytucji:

• Brak ryzyka zakwestionowania oprocentowania jako nierynkowego;
• Zwolnienie z obowiązku przygotowania dokumentacji cen transferowych.

Jakie są warunki dla stosowania safe harbour?

• oprocentowanie pożyczki w ujęciu rocznym na dzień zawarcia umowy jest ustalane w oparciu o rodzaj bazowej stopy procentowej i marżę, określone w obwieszczeniu Ministra Finansów aktualnym na dzień zawarcia umowy, przykładowo:
• w złotych – WIBOR 3M albo WIRON 3M,
• w dolarach amerykańskich – 90-day Average SOFR,
• w euro – EURIBOR 3M,

powiększone o marżę w przedziale 2,4 do 2,9 punktu procentowego.

• nie przewidziano wypłaty innych niż odsetki opłat związanych z udzieleniem lub obsługą pożyczki, w tym prowizji lub premii;
• pożyczka została udzielona na okres nie dłuższy niż 5 lat;
• w trakcie roku podatkowego łączny poziom zobowiązań albo należności podmiotu powiązanego z tytułu kapitału pożyczek z podmiotami powiązanymi liczony odrębnie dla udzielonych oraz zaciągniętych pożyczek wynosi nie więcej niż 20.000.000 PLN lub równowartość tej kwoty;
• pożyczkodawca nie jest podmiotem mającym miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd w raju podatkowym.

Wydaje się na pierwszy rzut oka, że przesłanki zastosowania Safe Harbour są proste. Jednak pojawia się zasadnicze pytanie czy oprocentowanie powinno być zmienne, skoro konstrukcyjnie oparte jest na stopie zmiennej (WIBOR, EURIBOR etc.), czy też powinno być ukształtowane jako oprocentowanie stałe co w pewnym stopniu wynika z literalnego brzmienia przepisu, przykładowo dla pożyczki w PLN – wartość WIBOR 3M z dnia zawarcia pożyczki + od 2,4 do 2,9 punktu procentowego marży przez cały okres trwania pożyczki.

Do tej pory zarówno w orzecznictwie, jak i w interpretacjach nie poznaliśmy żadnych podpowiedzi jakie powinniśmy przyjąć stanowisko w tej sprawie. Natomiast pewną cenną wskazówką może być wypowiedź przedstawicieli Ministerstwa Finansów w trakcie XVII edycji Forum Cen Transferowych z 15 czerwca 2023 r., którzy wskazali, że raczej należy przyjąć, że chodzi o oprocentowanie zmienne, czyli jednak bliższe mechanizmowi rynkowemu, argumentując że w dobie dużej zmienności stóp jest to jedyne możliwe stanowisko. Oczywiście z jednej strony jest to pewna „mądrość etapu”, niemniej jednak, w naszej ocenie należy taki pogląd podzielić. Trudno bowiem za racjonalne przyjąć posługiwanie się z jednej strony WIBOREM, EURIBOREM czy inną stopą zmienną, która z definicji ma urealniać koszt finansowania w czasie, a z drugiej strony twierdzić że ma on stanowić element oprocentowania stałego. Niemniej jednak ta wątpliwość interpretacyjna cały czas stanowi istotny obszar ryzyka w zakresie powszechnego i bezpiecznego stosowania instytucji Safe Harbour dla pożyczek.

Drugim istotnym mankamentem instytucji Safe harbour są kwestie związane z raportowaniem MDR. Jak czytam bowiem w Objaśnieniach podatkowych w zakresie MDR z 31 stycznia 2019: raportowaniu w ramach MDR podlegają, co do zasady, uzgodnienia, w ramach których wykorzystuje się wprowadzone jednostronnie w danym państwie uproszczenie w stosowaniu 80 przepisów związanych z ustalaniem cen transferowych. Takim uproszczeniem będzie np. rozwiązanie typu „bezpieczna przystań” (ang. safe harbour) dla pożyczek, kredytów oraz emisji obligacji wprowadzone do podatku dochodowego od osób prawnych oraz podatku dochodowego od osób fizycznych z początkiem 2019 r. (art. 23s ustawy o PIT i art. 11g ustawy o CIT).

Podsumowując, instytucja Safe Harbour jest ciekawym instrumentem mającym na celu zwiększenie bezpieczeństwa planowania podatkowego w zakresie udzielania finansowania wewnątrzgrupowego, niemniej jednak pewne dysfunkcje legislacyjne oraz objęcie reżimem schematów podatkowych istotnie obniżają atrakcyjność tego instrumentu.