1. Fundacja rodzinna ma ograniczenia w udzielaniu pożyczek

Dopuszczalna działalność gospodarcza fundacji rodzinnej (FR) obejmuje udzielanie pożyczek:

• spółkom kapitałowym, w których fundacja rodzinna posiada udziały albo akcje,
• spółkom osobowym, w których fundacja rodzinna uczestniczy jako wspólnik,
• beneficjentom.

Warto zauważyć, że w przypadku spółek chodzi o powiązanie bezpośrednie z FR (spółki córki), co wyklucza dalsze podmioty z grona pożyczkobiorców (spółki wnuczki itd.).

Zatem fundacja rodzinna nie może – w ramach działalności gospodarczej – udzielać pożyczek podmiotom „zewnętrznym” (np. „obcym” firmom) ani nawet fundatorowi(!), jeśli nie jest on beneficjentem.

Ograniczenia w działalności fundacji rodzinnej dotyczą jednak tylko działalności gospodarczej. Wydaje się, że udzielenie incydentalnej (tj. niestanowiącej działalności gospodarczej) pożyczki „obcemu” podmiotowi jest dopuszczalne, choć może wiązać się z ryzykiem sporu z organem podatkowym (stawką jest tutaj pozbawienie zwolnienia i opodatkowanie odsetek stawką 25% CIT).

2. Fundacja rodzinna nie płaci podatku dochodowego od otrzymanych odsetek, ale koszt podatkowy można rozpoznać u pożyczkobiorcy

Jeśli pożyczki są udzielane w ramach ww. dozwolonej działalności gospodarczej albo poza działalnością gospodarczą, to otrzymane odsetki od pożyczek będą zwolnione z CIT w ramach zwolnienia podmiotowego.

Pomimo ich nieopodatkowania po stronie fundacji rodzinnej, odsetki mogą stanowić koszt uzyskania przychodów po stronie pożyczkodawcy, np. spółki, której udziałowcem jest fundacja.

Dla pożyczkobiorcy istotne są przepisy o limicie kosztów finansowania dłużnego (KFD). W ramach tego limitu funkcjonuje tzw. próg de minimis. Polega on na tym, że – ogólnie rzecz ujmując – KFD do kwoty 3 mln zł rocznie nie podlegają limitowaniu (są w całości kosztem podatkowym).

Niemniej ustawodawca postanowił, że „zasady 3 mln zł” nie stosuje się do KFD związanych z uzyskaniem środków finansowych od fundacji rodzinnej.

Sposób zredagowania tego wyjątku prowadzi jednak do niejasności. Istnieje ryzyko stwierdzenia, że jeśli spółka choćby częściowo uzyskuje finansowanie od FR, to nie ma prawa stosować zasady 3 mln zł. Byłoby to niekorzystne dla spółki (pożyczkobiorcy).

Powyższy dylemat nie byłby jednak istotny, gdyby łączne koszty finansowania u pożyczkobiorcy nie przekraczały 30% EBITDA.

Warto zauważyć, że brak podatku po stronie fundacji rodzinnej z jednoczesną możliwością rozliczenia kosztu podatkowego po stronie spółki uatrakcyjnia fundację rodzinną jako podmiot wykonujący czynności holdingowe.

3. Pożyczka udzielona beneficjentowi może być ukrytym zyskiem

W przypadku pożyczek udzielonych beneficjentowi, fundacja rodzinna może być obowiązana do zapłaty 15% CIT od ukrytych zysków w następujących przypadkach:

1. pożyczka nie została zwrócona w terminie;
2. pożyczka została udzielona na okres, który ostatecznie wynosi co najmniej 10 lat.

Wydaje się, że poza ww. zdarzeniami pozostają pożyczki udzielone na czas nieokreślony.

Należy pamiętać, że podatek od ukrytego zysku może być pomniejszony o kwotę zapłaconego 19% CIT przez FR, jeśli FR taki podatek opłaca.

4. Uwaga na proporcję odliczenia VAT

Jeśli fundacja rodzinna odlicza VAT, a będzie uzyskiwała odsetki zwolnione z VAT, może dojść do sytuacji, w której fundacja rodzinna będzie dysponowała ograniczonym prawem do odliczenia VAT w związku z działalnością mieszaną – z uwagi na zastosowanie odliczenia VAT według proporcji obrotu.

Jednak to, czy obrót zwolniony z działalności finansowej FR należy uwzględnić w proporcji obrotu zależy od tego, czy omawiana działalność będzie miała charakter pomocniczy w rozumieniu ustawy o VAT.

5. Fundacja rodzinna może otrzymywać pożyczki, ale należy uważać na ukryte zyski

Nie ma przeszkód, by fundacja rodzinna otrzymywała pożyczki. Należy jednak pamiętać, że odsetki czy inne opłaty od pożyczki udzielonej fundacji rodzinnej przez beneficjenta, fundatora lub podmiot powiązany stanowią ukryty zysk.

Taki ukryty zysk podlega opodatkowaniu stawką 15% CIT i jest on płatny przez FR. Należy pamiętać, że podatek od ukrytego zysku może być pomniejszony o kwotę zapłaconego 19% CIT przez FR, jeśli FR taki podatek opłaca.

Dodatkowo pożyczkodawca (np. fundator) będzie obciążony podatkiem dochodowym od otrzymanych odsetek (zasadniczo 19% PIT).

6. Transakcje z fundacją rodzinną podlegają pod przepisy o cenach transferowych

Z racji faktu, że fundacja rodzinna stosuje przepisy o cenach transferowych, transakcje pożyczek z jej udziałem:

1. powinny być realizowane na zasadach rynkowych (co dodatkowo zabezpiecza ryzyko zidentyfikowania ukrytych zysków);
2. mogą być objęte obowiązkiem sporządzenia dokumentacji cen transferowych;
3. mogą podlegać raportowaniu do organu podatkowego.

W przypadku zastosowania mechanizmu safe harbour, konieczne może okazać się zaraportowanie tego zdarzenia jako schemat podatkowy.